ещё
свернуть
Все статьи номера
1
Январь 2017года
ЕАЭС: антимонопольная повестка

Антимонопольное законодательство Казахстана. Перезагрузка

Конкурентное право стран ЕАЭС активно обновляется. В конце 2016 г. существенно изменился1 раздел 4 «Экономическая конкуренция» Предпринимательского кодекса Республики Казахстан2. Какие соглашения и согласованные действия попадут под прицел? Защищает ли внедренный в компании антимонопольный комплаенс от претензий? Когда проводится анализ состояния конкуренции на товарных рынках? Оценить возможные риски для бизнеса поможет обзор основных изменений в антимонопольном законодательстве Казахстана.

Амир Бегдесенов,
партнер адвокатской конторы «Саят Жолши и Партнеры»

Общественно значимые рынки

Ранее в Казахстане были отменены ценовое регулирование и институт регулируемых рынков. Теперь вводятся институт общественно значимых рынков и государственное регулирование цен в сферах железнодорожного транспорта, электроэнергетики, газоснабжения и аэропортовых услуг.

Антиконкурентные соглашения

Новый Закон исключил понятие «антиконкурентное соглашение» (п. 4 ст. 169 ПК РК). Возможное последствие — антимонопольный орган не будет устанавливать, каким образом то или иное соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции.

Кроме того, отменена допустимость соглашений об  осуществлении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, товаров. Теперь запреты статьи 169 ПК РК не распространяются на такие соглашения при условии, что они не привели или не могут привести к ограничению или устранению конкуренции.

Но любое подобное соглашение в той или иной мере ограничивает конкуренцию. Следовательно, под прицел антимонопольного органа попадут почти все лицензионные договоры, в том числе франчайзинговые. Надо отметить, что подход законодательства Евросоюза к такого рода соглашениям совсем иной. В ЕС при установлении запретов анализируют влияние таких соглашений на конкуренцию: участвующие стороны, их доли на рынке, предмет соглашения, выгоды потребителей и т. д.

Антимонопольный орган фактически наделяется полномочиями суда по признанию сделок недействительными

Антиконкурентные согласованные действия

В соответствии с поправками действия являются согласованными, если в том числе ограничивают конкуренцию. Добавив этот элемент, законодатель создал путаницу. Ведь пунктом 1 статьи 170 ПК РК запрещены такие согласованные действия субъектов рынка, занимающихся производством или реализацией товаров, которые направлены на ограничение конкуренции.

Следовательно, чтобы доказать наличие запрещенных согласованных действий, антимонопольному органу теперь необходимо одновременно доказать, что действия ограничивают конкуренцию (эффект) и направлены на ограничение конкуренции (цель).

Положение «действия субъектов рынка должны быть заранее известны каждому из них» дополнено фразой «в связи с публичным заявлением одного из них или публичным размещением информации одним из них о совершении таких действий». В этой части Закон приблизил трактовку согласованных действий к дефиниции, закрепленной в Модельном законе «О конкуренции»3.

В свою очередь, положение «действия субъектов рынка не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данных субъектов рынка» дополнено списком примеров: изменение налогового и иного законодательства Республики Казахстан, динамики потребления, тарифов на услуги субъектов естественных монополий, цен на сырье и товары, используемые при производстве, реализации товаров. Этот список, по всей видимости, исчерпывающий в отличие от открытого списка в статье 9 Модельного закона «О конкуренции».

Соответственно, возникает риск, что иные обстоятельства не будут признаны в равной мере влияющими на данных субъектов рынка. Даже когда есть влияющие на всех участников рынка объективные обстоятельства, антимонопольный орган и суды приходят к выводу, что они влияют не в равной мере.

Положение «совокупная доля субъектов рынка на соответствующем товарном рынке составляет тридцать пять и более процентов» (безопасная гавань) дополнено следующим предложением: «При этом минимальная величина доли одного субъекта рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять пять и более процентов». Полагаем, здесь речь не идет о том, что согласованные действия отсутствуют, если в них участвуют мелкие игроки. К субъектам рынка с долей менее 5% претензии, скорее всего, предъявляться не будут.

Обратите внимание

Новый Закон сократил перечень случаев для принудительного разделения или выделения при злоупотреблении доминирующим или монопольным положением (п. 1 ст. 231 ПК РК).

Злоупотребление доминирующим положением

Исходя из новой редакции статьи 174 ПК РК действия (бездействие) квалифицируются в качестве злоупотребления, если ущемляют законные права конкретного субъекта рынка или неопределенного круга потребителей. Ранее использовался термин «иные лица».

В ПК РК приведены неисчерпывающие примеры оправданных причин для применения «доминантами» разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка или потребителями. Речь идет о ситуациях, когда разные цены (условия):

  • применяются в связи с разными затратами на производство, реализацию и доставку товара;
  • связаны с недискриминационным применением системы скидок, учитывающей объемы продаж, условия оплаты, сроки действия договора.

Согласование внешнего акта антимонопольного комплаенса с регулятором не защищает субъектов рынка от возможных претензий

В отношении необоснованного отказа от заключения договора или от реализации товара законодатель уточняет, что отказ либо уклонение считается обоснованным, если в момент обращения покупателя отсутствует требуемый объем производимого или реализуемого товара, в том числе в связи с заключением договоров о продаже.

Антимонопольный комплаенс

В новой статье 195-1 ПК РК антимонопольный комплаенс определен как система мер по предупреждению нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Для внедрения этого механизма компания принимает следующие акты:

  • внешний — предусматривает политику и правила добросовестной конкуренции на соответствующем товарном рынке;
  • внутренний — предусматривает методы, способы оценки рисков, порядок организации работ по управлению рисками совершения нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Закон определяет, что проект внешнего акта может быть направлен в антимонопольный орган, который в течение месяца установит, соответствует ли акт типовому документу. Для этого внешний акт должен разъяснять казахстанское законодательство о защите конкуренции в отношении конкретного субъекта (конкретных субъектов) рынка или применительно к конкретной ситуации. Отметим, что эти нормы не защищают от последующих претензий антимонопольного органа к тем субъектам рынка, которые ранее согласовали внешний акт комплаенса.

Анализ состояния конкуренции на товарных рынках

Закон расширил список случаев для проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках (ст. 196 ПК РК). Теперь анализ будет проводиться при государственном контроле за экономической концентрацией, а также если выявлены признаки антиконкурентных соглашений и согласованных действий, злоупотребления доминирующим или монопольным положением. Его цель — определить долю (доли) доминирования субъекта (субъектов) рынка.

В таком случае анализ не включает этапы:

  • оценки конкурентной среды на товарном рынке;
  • определения обстоятельств или признаков, которые свидетельствуют о наличии препятствий, затруднений либо иных ограничений деятельности субъектов рынка, влияющих на развитие конкуренции, в том числе определения барьеров входа на товарный рынок.

Если анализ показал, что доля субъекта рынка составляет более 35%, но менее 50% или что имеет место совокупное доминирование субъектов рынка, состояние конкурентной среды оценивается с соблюдением всех этапов.

Уведомление о наличии признаков антимонопольного нарушения

Расширено применение института уведомления о наличии в действиях (бездействии) субъекта рынка признаков нарушения законодательства о защите конкуренции (ст. 199 ПК РК). Подобное уведомление теперь может быть направлено и в случаях, когда есть признаки:

  • недобросовестной конкуренции;
  • любых видов злоупотреблений доминирующим или монопольным положением, кроме установления, поддержания монопольно высоких (низких) или монопсонически низких цен.

Ранее оно направлялось в трех ситуациях:

  • установлены ограничения на перепродажу купленных у субъекта товаров по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, а также количеству, цене;
  • субъект рынка необоснованно отказал в заключении с отдельными покупателями договора или реализации им товара, если на момент обращения было возможно производство или реализация товара, либо не дал ответа на предложение о заключении договора в срок, превышающий 30 календарных дней;
  • субъект рынка необоснованно сократил объемы производства и (или) поставки или прекратил производить и (или) поставлять товары, на которые имеются спрос или заказы потребителей.

Экономическая концентрация

Экономическая концентрация, совершенная без согласия антимонопольного органа, которая привела к установлению или усилению доминирующего положения субъекта рынка или группы лиц, теперь не может быть признана судом недействительной (п. 6 ст. 200 ПК РК).

Участие в сделке субъекта рынка, занимающего доминирующее или монопольное положение на соответствующем товарном рынке исключено как одно из условий, при котором возникает необходимость получить согласие на экономическую концентрацию или направить уведомление (п. 3 ст. 201 ПК РК).

Если участники сделки реализуют аналогичные или взаимозаменяемые товары и (или) имеются признаки ограничения конкуренции, то проводится анализ состояния конкуренции на товарных рынках. При этом рассмотрение ходатайства приостанавливается (п. 5 ст. 205 ПК РК).

С 45 до 30 календарных дней сокращен срок, в который антимонопольный орган направляет предписание о необходимости отменить сделку (п. 1 ст. 209 ПК РК).

Для справки

Законом установлены или изменены сроки, касающиеся заключения по результатам расследования.

Проект заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области конкуренции предоставляется объекту расследования не менее чем за 30 календарных дней до окончания расследования (п. 1-1 ст. 224 ПК РК).

Срок для обращения объекта о передаче на рассмотрение согласительной комиссии проекта заключения — не менее чем за 20 календарных дней до завершения расследования (ранее — 7 рабочих дней) (п. 2 ст. 224 ПК РК).

Срок для утверждения заключения сокращен с 30 календарных до 10 рабочих дней (п. 4 ст. 224 ПК РК).

Обратите внимание

В законодательстве Казахстана появилась коррупционная возможность вынести предписание об устранении нарушений вместо возбуждения дела об административном правонарушении и вынесения предписания.

Расследования

Антимонопольный орган до проведения расследования обязан проанализировать состояние конкуренции на товарных рынках, если есть признаки, предусмотренные следующими нормами ПК РК4:

  • пунктом 3 статьи 169 (иные антиконкурентные соглашения);
  • пунктом 1 статьи 170 (антиконкурентные согласованные действия);
  • статьей 174 (злоупотребление доминирующим или монопольным положением).

Приказ о проведении расследования теперь должен содержать дополнительные данные: основания для проведения расследования, признаки нарушения законодательства, права лиц, участвующих в расследовании таких нарушений (п. 3 ст. 218 ПК РК).

Срок проведения расследования увеличен с двух до трех месяцев. При этом, как и ранее, он может быть продлен, но не более чем на два месяца (п. 4 ст. 218 ПК РК).

Добавлено основание для приостановления расследования — необходимость анализа состояния конкуренции на товарных рынках, если при проведении расследования нарушений установлено, что, несмотря на превышение доли в 50% на рынке определенного товара, положение субъекта не доминирующее (п. 1 ст. 222 ПК РК).

По результатам расследования антимонопольный орган принимает одно из решений5 (ранее — «соответствующее(-ие) решение(-я)»):

  • о прекращении расследования нарушения по основаниям, предусмотренным статьей 223 ПК РК;
  • возбуждении дела об административном правонарушении и вынесении предписания — в случаях, установленных подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 226 ПК РК;
  • вынесении предписания об устранении нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;
  • передаче материалов в правоохранительные органы для досудебного расследования.

Эта формулировка может вызвать трудности в правоприменительной практике. Так, одно из оснований для прекращения расследования — вступивший в законную силу судебный акт, в котором сделан вывод о наличии или об отсутствии нарушения законодательства о защите конкуренции. Нелогично будет прекращать расследование и не привлекать к ответственности виновных, если, по мнению суда, закон нарушен.

Кроме того, не отрегулированы последующие действия антимонопольного органа в ситуациях, когда прекращено досудебное расследование за отсутствием состава.

Антимонопольный орган теперь может выносить новый вид предписания — «о необходимости отмены сделок путем расторжения или признания их недействительными при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией». Фактически регулятор наделен полномочиями суда по признанию сделок недействительными.

По нашему мнению, изменения, которые произошли в антимонопольном законодательстве Казахстана, приведут к отрицательным последствиям для добросовестных предпринимателей и при этом облегчат жизнь юридически подкованным нарушителям. К примеру, увеличится число фактов недобросовестной конкуренции, поскольку для подобных нарушений будет сначала направляться уведомление (вместо проведения расследования). А установление исчерпывающего списка примеров «обстоятельств, в равной мере влияющих на субъектов рынка» при антиконкурентных согласованных действиях исключит возможность ссылаться на иные объективные обстоятельства. Важно также, что с 2017 г. значимым фактором по многим антимонопольным вопросам станет анализ рынка, роль которого Закон существенно увеличил.

1 См.: Закон Республики Казахстан от 28.12.2016 № 34-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции и государственной поддержки жилищного строительства» (далее — Закон). Закон вступил в силу с 01.01.2017, за исключением отдельных положений, которые вступят в силу с 01.01.2018.
2 См.: Кодекс Республики Казахстан от 29.10.2015 № 375-V «Предпринимательский кодекс Республики Казахстан» (далее — ПК РК).
3 Утв. Решением Высшего Евразийского экономического совета от 24.10.2013 № 50.
4 См. п. 2 ст. 218 ПК РК.
5 См. п. 1 ст. 224 ПК РК.