ещё
свернуть
Все статьи номера
1
Январь 2017года
ЕАЭС: антимонопольная повестка

Сделки M&A: практика ЕАЭС и ЕС

Важная часть формирования антимонопольной практики ЕАЭС — регулирование сделок по слиянию и поглощению, созданию совместных предприятий и альянсов на трансграничных рынках и оценка их влияния на конкуренцию. Определить наиболее эффективные правовые инструменты, позволяющие устранить или снизить риски для бизнеса, поможет международная практика, в частности Евросоюза.

Кирилл Соловов,
Solicitor of England and Wales, адвокат, LL.M., юридический консул в CargoLogicAir (Великобритания)

Одобрение сделки

При подготовке сделки необходимо проанализировать возможные поведенческие сценарии на всех ее стадиях. Для этого нужен алгоритм процедуры ее одобрения, который учитывает предусмотренную Договором о ЕАЭС1 (далее — Договор) возможность признания легитимными соглашений хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) о совместной деятельности, которые могут привести к указанным в Договоре последствиям2.

Из текста Договора неясно, когда у субъекта появляется бремя доказывания: до или после заключения сделки (предварительное либо последующее одобрение). А это влияет на принятие коммерческих решений по заключению сделки. Бизнесу целесообразно как минимум заблаговременно инициировать процедуру получения соответствующих разъяснений. Предварительное одобрение позволяет не только нивелировать штрафные риски, но и заранее запланировать трансакцию. В поступательном развитии антимонопольной практики ЕАЭС будет логично отразить детали процедуры одобрения в отдельном от Договора документе. Например, в Европейском союзе предусмотрена двухфазовая процедура одобрения сделок, субъекты могут внести самостоятельные предложения по применению форм правовой защиты3.

Оценка влияния на рынок

Развитие компетенции антимонопольного права ЕАЭС требует уточнить определение понятия «концентрация». Был бы полезен отдельный нормативный документ, регулирующий вопросы концентрации на трансграничных рынках, в котором учитывались бы особенности субъектов и рынков, вне общих положений Договора.

Так, в части II «Допустимость соглашений и изъятия» Приложения № 19 к Договору установлено исключение, позволяющее избежать ответственности при соблюдении 20-процентного потолка. То есть доля каждого участника вертикального соглашения на рынке товара, являющегося предметом соглашения, не должна превышать 20%. Однако этот параметр не всегда отражает фактическую расстановку сил. Для сделок по слияниям и поглощениям более показателен годовой оборот компаний.

Развитие компетенции антимонопольного права ЕАЭС требует уточнить определение понятия «концентрация»

Для сравнения: в ЕС потолок для одобрения сделок по слиянию установлен в том числе с учетом оборотов4.

Когда выдается предписание

Нельзя забывать и о возможности применения помимо штрафных санкций альтернативных форм правовой защиты. Среди них — структурные и поведенческие предписания, широко используемые в мировой антимонопольной практике.

По Договору Евразийская экономическая комиссия вправе «выносить определения и принимать обязательные для исполнения хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств-членов решения о совершении действий, направленных на прекращение нарушения общих правил конкуренции, устранение последствий их нарушения, обеспечение конкуренции, о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению»5. При этом не конкретизируются условия и обстоятельства, при которых применяются такие определения и решения. Время покажет, как это положение Договора будет работать на практике.

Для сравнения: в ЕС прямо предусмотрены возможность применять альтернативные средства правовой защиты и обстоятельства их использования6.

В международной практике структурные и поведенческие предписания применяются как при наложении санкций за несоблюдение антимонопольного регулирования, так и при одобрении сделок. Например, недавно Европейская комиссия одобрила сделку Microsoft по покупке профессиональной социальной сети LinkedIn. Компания Microsoft взяла на себя ряд обязательств, в том числе дать гарантии в части маркетинговой составляющей бизнеса, а также предоставить конкурентам доступ к своим продуктам.

Этот правовой инструмент должен быть в арсенале и Евразийской экономической комиссии для предварительного одобрения трансграничных сделок. Он не просто представляет собой форму ответственности за нарушения (предотвращения нарушений), но и позволяет поощрять конкуренцию, развивать рынок и создавать благоприятные условия для потребителя в долгосрочной перспективе. Эти благоприятные условия могут создаваться благодаря сохранению у потребителя возможности выбора, будь то выбор авиаперевозчика по выгодным тарифам7, поставщика молочной продукции8 или поставщика услуг мобильной связи9.

1 Подписан в Астане 29.05.2014.
2Пункт 5 ч. II «Допустимость соглашений и изъятия» Приложения № 19 к Договору.
3 Article 4 Council Regulation (EC) № 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation).
4 Article 1 Council Regulation (EC) № 139/2004.
5Пункт 10.3 ч. III «Контроль за соблюдением общих правил конкуренции» Приложения № 19 к Договору.
6 Article 7 Council Regulation (EC) № 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty.
7 Одобрение сделки по поглощению между ирландской авиакомпанией Aer Lingus и международной группой авиакомпаний International Consolidated Airlines Group (IAG). Case No M.7541 — IAG / AER LINGUS. 14.07.2015.
8 Одобрение сделки по приобретению со стороны Danone WhiteWave. IP/16/4438, опубликовано 16.12.2016.
9 Одобрение создания совместного предприятия между Hutchison и VimpelCom. IP/16/2932, опубликовано 01.09.2016.