ещё
свернуть
Все статьи номера
1
Январь 2017года
ЕАЭС: антимонопольная повестка

Готовность номер один

Россия, Казахстан и Белоруссия готовятся проводить совместные расследования и рейды, проверять и добывать доказательства, ловить нарушителей на евразийском пространстве, отмечает начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Петрович Тенишев. В интервью журналу «Конкуренция и право» он рассказал об антикартельных инструментах в арсенале регуляторов, назвал тех, кто может попасть в поле зрения в первую очередь, и объяснил причины планируемой законодательной «работы над ошибками».

Андрей Петрович Тенишев,
начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России

— Чтобы эффективно расследовать и собирать доказательства по трансграничным картелям, антимонопольные органы стран Евразийского экономического союза должны действовать совместно. Андрей Петрович, как происходит взаимодействие с коллегами?

— Если говорить о России, Казахстане и Белоруссии, то механизмы согласованного взаимодействия нами успешно нарабатываются. Понимание есть, идеология одна, законодательное регулирование схоже — это результат нашего тесного сотрудничества. В антимонопольном ведомстве Казахстана сформировано подразделение по выявлению и противодействию картелям, его сотрудники прошли у нас стажировку. Белорусские коллеги деятельно участвуют в обмене опытом и практиками, этот процесс мы начали, и он будет продолжаться. Так что Россия, Казахстан и Белоруссия активно готовятся к совместным расследованиям и «рейдам» по выявлению и доказыванию картелей. По другим странам Союза я пока такого сказать не могу.

— К практике еще не перешли?

— Правоприменительная практика расследования трансграничных картелей на рынках ЕАЭС будет нарабатываться, и процесс этот длительный. При этом нужно понимать, что таких картелей объективно будет мало.

Возьмем практику России. 80—86% раскрытых картелей — сговоры на торгах, в оставшихся случаях речь идет о классических картелях на товарных рынках, большинство из которых выявляется на локальных рынках в регионах. Картелей общероссийского масштаба, охватывающих всю территорию страны, гораздо меньше. В качестве примера назову «минтаевый» картель. Организовать картель на территории ряда государств еще сложнее, хозяйствующих субъектов, которые работают на нескольких рынках ЕАЭС, меньше. Поэтому трансграничных картелей будет немного.

Но как только на пространстве ЕАЭС звучит первый звоночек, мы будем готовы проводить скоординированные расследования.

— Кто может потенциально стать объектом пристального внимания и расследований?

— В 2017 г. мы посмотрим, не действуют ли в трансграничном формате на территории ЕАЭС те картели по продаже лекарственных средств и медицинских изделий, более 50 которых не так давно выявила ФАС России. Они охватили тысячи электронных аукционов и действовали в 80 субъектах РФ.

Предложим ЕЭК и коллегам из других стран Союза изучить деятельность этих компаний. Задел для работы есть.

Мы также предложим коллегам из антимонопольных ведомств Союза присмотреться к деятельности поставщиков компьютерной техники, в отношении которых сейчас ведется расследование в России.

Думаю, нам еще раз надо посмотреть на рынок техники для горнорудной промышленности.

Есть и другие объекты нашего совместного внимания, но об этом говорить пока преждевременно.

— Как показывает практика, ЕЭК проводит расследования на трансграничных рынках с помощью совещательных процедур без возбуждения дел. Оправдан ли на данном этапе такой подход?

— На данном этапе — может быть. Но не думаю, что, когда речь пойдет о картеле, будут применимы какие-либо профилактические примирительные процедуры без возбуждения дела, кроме программы leniency policy (смягчения наказания). Картель — преступление. Зачем с преступником вести переговоры? Если только о сдаче.

Не думаю, что к картелям применимы примирительные процедуры без возбуждения дела, кроме программы смягчения наказания. Картель — преступление. Зачем с преступником вести переговоры? Если только о сдаче

Если выявлены менее опасные антимонопольные нарушения, например координация экономической деятельности, согласованные действия, некоторые иные антиконкурентные соглашения, то до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения можно было бы ввести досудебные примирительные процедуры. Почему нет, если это не преступление и общественная опасность невелика, а ресурсы регулятора на устранение этого антимонопольного деликта превышают штрафные санкции, которые он в итоге наложит? Разумно и эффективно, на мой взгляд. При этом, конечно, следует четко определить круг деяний, которые можно рассматривать в рамках досудебных процедур.

— Нужно ли доработать действующий в рамках ЕАЭС правовой инструментарий борьбы с картелями?

— Мы считаем, нужно доработать. Имеется в виду проект Конвенции по борьбе с картелями, который сейчас проходит согласование в рамках ЕАЭС.

Идет неизбежный процесс глобализации экономики, все больше рынков становятся трансграничными. Наши оппоненты не стесняют себя государственными границами и работают там, где им выгодно, и так, как им выгодно. В таких условиях несоизмеримо возросла общественная опасность трансграничных, международных картелей. Зачастую они представляют опасность не только для экономик, но и для государственности отдельных развивающихся стран. Государство — по определению институт более консервативный, нежели бизнес, и, как правило, представителям власти договориться гораздо труднее из-за  различных политических соображений и бюрократических препон. Хотя если есть осознание того, что некие деяния общественно опасны и несут угрозу интересам всех стран, то договариваться удается. Обычно это происходит, когда речь идет о правах человека или противодействии тяжким преступлениям, в том числе и в сфере экономики.

Примерами таких международных договоренностей могут служить Международная конвенция по борьбе с подделкой денежных знаков 1929 г., Конвенция об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности 1990 г., Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г.

Наши первые международные расследования подтвердили существующие и выявили новые пробелы в международном правовом регулировании противодействия картелям.

Так, в деле о нарушении антимонопольного законодательства на рынке океанских контейнерных перевозок ответчиками были компании из десяти юрисдикций, в том числе России, стран Азии и Европы, а географические границы товарного рынка охватили территорию 12 государств. Можно говорить о вредных последствиях антиконкурентного поведения глобального макроэкономического характера.

Эффективные расследование и сбор информации на трансграничных рынках проблематичны без скоординированных действий антимонопольных органов всех заинтересованных стран. Нужно и говорить об этом, и делать что-то, чтобы решить проблему. Конвенция по борьбе с картелями могла бы определить принципы и основы взаимодействия государств-участников в этой борьбе на международном уровне.

Было бы оптимально, если бы Конвенция была принята на базе ЕАЭС с правом свободного присоединения к ней государств, не являющихся членами Союза.

— ФАС России имеет значительный опыт в расследовании картелей. Какие практики российского антимонопольного ведомства нужно внедрить при расследовании картелей на территории ЕАЭС?

— Мы готовы делиться всеми наработанными практиками. Какие из них будут восприняты нашими партнерами, решать им. Мы совместно с нашим Учебно-методическим центром собираемся в 2017 г. провести Евразийский форум по картелям, пригласить туда представителей всех антикартельных ведомств Союза, сделать этот форум ежегодным. Вот это и будет хорошей постоянной площадкой для взаимодействия и обмена опытом.

— Нуждается ли в доработке Leniency Program и почему?

— Да, несомненно нуждается. Как правило, картель сложно устроен и состоит из многих эпизодов деятельности. Когда участник картеля приходит к нам и говорит, что готов признаться, мы просим в определенный срок подать соответствующие заявление и представить доказательства. Если это большая компания, а сам картель просуществовал несколько лет, то компания, первой заявившая о картеле, должна рассчитывать на то, что ей дадут разумное время, чтобы подробно описать его деятельность и собрать необходимые доказательства. А если завтра пришел второй, но при этом сразу принес все необходимые документы? Какое заявление считать первым принятым? Поэтому в законе для компаний должны быть закреплены определенные гарантии. На Западе это называют системой маркеров.

Должны быть гарантии и для антимонопольной службы. Бывает, что мы смягчаем добровольно признавшемуся в картельном сговоре ответственность, а после рассмотрения дела выясняется, что заявление неполное и он рассказал не обо всех эпизодах.

В рамках ЕАЭС сейчас прорабатывается Конвенция по борьбе с картелями, которая призвана определить принципы и основы взаимодействия государств-участников на международном уровне

Есть хитрецы, которые после явки с повинной и получения освобождения от ответственности идут в суд и оспаривают наше решение. Конечно, никто не может быть лишен конституционного права обращаться в суд, но и признание не должно становиться фикцией для антимонопольной службы.

Устранить эти неопределенности сможет заключение соглашения, в котором компания и антимонопольный орган определят свои взаимные обязанности. Мы фиксируем, что представленные по эпизодам доказательства нас устраивают и лицо подлежит освобождению от ответственности. При этом сразу оговариваем, что если компания передумает и пойдет в суд, то ответственность для нее наступит на общих основаниях. Иногда антимонопольные разбирательства длятся годами, все это время и мы пребываем в неизвестности, и у компании нет гарантий, что ее в итоге освободят от ответственности.

Другой неоднозначный момент. Чтобы получить освобождение от административной ответственности, компания должна прийти первой, признаться, представить необходимые доказательства и прекратить участие в картеле. Когда речь идет об освобождении от уголовной ответственности, нужно прийти первым, признаться, сотрудничать со следствием, возместить причиненный ущерб или любым образом загладить вред.

Получается, на того, кто раскаялся и решил вести правопослушный образ жизни на рынке, мы возлагаем обязанность сразу возместить ущерб. Притом что остальные участники картеля, возможно, вообще не будут этого делать либо будут делать это долго, в судебном порядке. Кроме того, перед любым, кто решил признаться, встает вопрос: в каком объеме он должен возместить ущерб — за себя, за то юридическое лицо, которое он представляет или за весь картель? Такой подход мешает применять программу освобождения от ответственности, но, несмотря на все наши протесты, законодатель решил так.

По сути картель — это организованная преступная группа со всеми признаками структурированности, конспирации, длительности, устойчивости противоправного поведения. Когда речь идет о преступных группах и преступных сообществах, законодатель применяет принцип «первым пришел, признался и сотрудничал со следствием — получил освобождение». Требования о возмещении ущерба нет ни в одной норме уголовного права об организованной преступности. Одна из главных целей программы освобождения от ответственности — выявлять и разобщать картели, доказывать их деятельность. Поэтому нужно оставить три условия программы освобождения от уголовной ответственности: явился первым, признался и сотрудничал со следствием. Ущерб пусть другие участники картеля возмещают. Если мы не выявим и не докажем картель, то и возмещать будет нечего.

О личном

Ваше кредо? Если ничего не делать, то точно ничего не получится. Дерзайте.
Ваша профессиональная мечта? Не работать.
Ваша главная профессиональная победа? Она впереди.
Ваше хобби? Путешествия.
Что Вас вдохновляет? Женщина.

— То есть Leniency Program в ее нынешнем виде не имеет большого сдерживающего эффекта?

— Возможность явиться первым, «сдать» картель и получить освобождение от ответственности, конечно, вносит нестабильность в работу картеля. Несомненно, у Leniency Program сдерживающий эффект есть и это инструмент хороший. Но не стоит уповать на него как на некую панацею.

Практика наших зарубежных коллег показывает, что зачастую приходят, признаются и сдаются участники картеля, который уже прекратил существование или находится на грани распада и становится экономически невыгодным. Еще один распространенный вариант распадающегося картеля — сдаются те, кого обидели, когда на рынке стало тесно и прибыли от картеля хватает не всем.

И к нам, в ФАС России, приходят такие заявители, но в 95% дела возбуждаются не по заявлениям обиженных, а по нашей инициативе либо по инициативе потребителей. Мы в этом смысле ведем проактивную антикартельную политику и выявляем живые, действующие картели, а не бьем по хвостам.

Поэтому переходить только на Leniency Program и ставить ее во главу угла антикартельной политики не стоит.

— А сколько компаний в России сдаются по этой программе ежегодно?

— От 40 до 50. Но здесь есть тонкость в правоприменении. В общемировом понимании Leniency Program можно воспользоваться, если антимонопольное ведомство не знало о нарушении, то есть до первой проверки или первого запроса в адрес потенциального нарушителя. ВАС РФ в свое время истолковал этот момент очень либерально: пока антимонопольная служба не вынесла решения, считается, что она не знает о нарушении. Так что «чистых» признаний в общемировом понимании у нас два-три в год, остальные — когда уже правонарушителей прижали грузом собранных доказательств. В начале правоприменения, возможно, такой либеральный подход к толкованию закона был приемлем. Сейчас, я считаю, пришло время менять и ужесточать правила.

Мы совместно с нашим Учебно-методическим центром собираемся в 2017 г. провести Евразийский форум по картелям

— Какие еще инструменты сбора доказательств при раскрытии трансграничных картелей применяют регуляторы?

— Стандартные методы расследований — программа освобождения от ответственности, работа со свидетелями, «рейды на рассвете» и экономический анализ. Опыт анализа рынков у ЕЭК большой, особых сложностей здесь не вижу. Все остальное придет с опытом.

— Андрей Петрович, прокомментируйте, пожалуйста, недавнюю инициативу применять оборотные штрафы к компаниям при препятствии проведению проверки.

— Да, такая законодательная инициатива есть, и это совершенно верное решение. При наших внезапных проверках мы получаем основной массив доказательств картеля. Обороты некоторых картелей составляют сотни миллиардов рублей. Существующий сейчас максимальный штраф за воспрепятствование проверке антимонопольного органа — 10 тыс. руб. Зачастую проверяемые препятствовали нашим проверкам, полностью осознавая свою безнаказанность: отключали компьютеры, запирали двери кабинетов, уничтожали документы. А руководители компаний давали прямые и циничные указания подчиненным: ничего проверяющим не давать, а штраф компенсируем премией.

Можно было бы пойти по пути таможни или судебных приставов: попросить у Правительства РФ создать силовые подразделения для обеспечения проведения проверок. Мы решили пойти другим, вполне мирным путем. Думаю, штраф в размере 1% от годового оборота компаний включит компьютер и откроет любую дверь и без применения силы.

— Есть ли проблемы с соблюдением процессуальных норм при сборе доказательств для целей признания их допустимыми?

— Таких проблем сейчас нет. Правила сбора доказательств в законодательстве есть. Но и предела совершенству нет. Чем более четко, детально и разумно регламентирован процесс расследования, тем проще собирать доказательства. Поэтому я за то, чтобы был антимонопольный процесс. И если он будет, то процедуры по делам о картелях и по иным антимонопольным делам должны быть разные. При этом требования к законодательному регулированию процесса по делам о картелях должны быть существенно жестче и полномочий у антимонопольных органов должно быть больше. Я за то, чтобы законодательно определить понятие «антимонопольное расследование». На самом деле в процессуальной сфере многое еще нужно урегулировать. Об этом можно поговорить отдельно.

— Вы в процессе интервью дважды наступаете на горло собственной песне: предлагаете ужесточить требования по Leniency Program и зарегулировать собственную деятельность. Почему? Это же невыгодно для вас.

— Потому что так будет правильно. Если говорить о сиюминутных интересах, невыгодно. Да, нам выгодно принимать по 50 заявлений о признании в картеле в год. Мы так существенно облегчаем себе жизнь. Однако под давлением собранных доказательств цена такой «явки с повинной» ничтожна, она облегчает жизнь антимонопольного органа, но совершенно не формирует уважительного отношения к закону. Надеюсь, мы доживем до того времени, когда признаний по Leniency Program будет мало, возможность сдаться антимонопольному органу станет привилегией.

То же самое можно сказать и об антикартельных расследованиях. По степени урегулированности антикартельных процедур мы должны стремиться к уголовному процессу. Только ни в коем случае не копировать его, а лишь взять оттуда самое лучшее.

В законе должны быть более четко и детально изложены процедуры сбора и закрепления доказательств, это обеспечит более высокий уровень их допустимости. Процедуры антикартельного расследования и рассмотрения дела о картеле должны быть алгоритмом (скорее гибким, нежели детерминированным), который должен привести к принятию правильного, законного решения. С точки зрения долгосрочных перспектив это должно быть выгодно.

— Вы будете предлагать для обсуждения на площадке ЕЭК инициативы по Leniency Program, «рейдам» и антимонопольному процессу?

— У нас своя антимонопольная история, и совершенствование национального законодательства нельзя жестко привязывать к тем процессам, которые происходят в ЕАЭС. Но вместе с тем это и не односторонний процесс. Мы открыты для обмена опытом с коллегами и готовы делиться успешными практиками.

— Андрей Петрович, благодарим за содержательную и интересную беседу!

Интервью подготовила Оксана Бодрягина, шеф-редактор журнала «Конкуренция и право»